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反垄断执法者可以将隐私视为竞争的一个参数

责任编辑:cres 作者:Mark MacCarthy |来源:企业网D1Net  2019-07-19 09:59:07 原创文章 企业网D1Net

十多年前,作为美国联邦贸易委员会(FTC)对谷歌和DoubleClick合并交易审查的一部分,美国的法律学者和倡导者就是否可以根据反垄断法就隐私开展审查展开了辩论。电子隐私信息中心(Electronic Privacy Information Center)、隐私学者Peter Swire和联邦贸易委员会专员Pamela Harbour都对此表示同意。但当时FTC的多数成员却做出了不同的裁决。在给合并开出绿灯的同时,FTC表示它缺乏“对此次合并进行与反垄断无关审查的法律权限……”
 
即使是现在,这似乎也符合主流的反垄断观点。正如Carl Shapiro最近所说的:“反垄断的设计或制度,还无法应对与科技巨头相关的许多重大社会和政治问题,包括对消费者隐私的威胁……”但实际问题还要微妙得多。
 
将隐私视为竞争的参数在反垄断界将越来越多地被接受
 
正如2010年司法部的指导方针所明确指出的那样,并购审查可以考虑竞争的许多方面,包括创新、产品质量和产品的多样性,以确定这些领域竞争的减弱是否会损害消费者。
 
隐私也可以是产品或服务质量的一个维度。公司可以通过多种方式在隐私方面展开竞争:提供更清晰、更易于阅读的数据收集实践描述,允许在更广泛的环境中选择数据使用,调整架构以提供选择,而不是选择退出的选项,允许二次使用必须加入肯定的同意选项,不得为第三方营销共享客户数据,将收集的数据最小化,并在初次使用后丢弃。
 
当这些隐私实践中的差异对消费者来说是有价值的,并且是能够在竞争产品或服务之间进行选择的基础上时,它们就是竞争的一个维度、方面或参数。
 
前FTC委员Maureen Ohlhausen对此表示了赞同,她说,隐私已经“越来越多地成为了竞争的非价格因素”。欧盟委员会负责竞争事务的官员Eleonora Ocello和Cristina Sjodin表示,数字平台提供的隐私程度可能是“竞争的一个相关参数”。反垄断学者Maurice Stucke和Allen Grunes(p. 131)也一致认为,隐私可以是“购买决定中的一个‘重要’因素,或者是竞争中的一个‘关键’参数。”
 
因此,并购审查必须更加细致,不要只是简单地重复竞争政策中只涉及保护性竞争的一般原则。当隐私成为消费者决定购买商品或服务的“主要”、“关键”或“重要”因素时,根据竞争政策法,就可以阻止或限制在这一非价格维度上消除或减少竞争的合并。
 
但是作为竞争的一个方面,隐私从来就不应该是拒绝或限制合并的唯一依据。
 
2014年,欧盟委员会批准了Facebook和WhatsApp的合并。欧盟委员会将隐私视为WhatsApp和Facebook自己的通讯应用Facebook Messenger之间的一个重要区别。Facebook收集用户的数据用于广告目的,而WhatsApp则没有。还有其他的不同之处。
 
但欧盟委员会的市场调查发现,WhatsApp和Facebook Messenger之所以是紧密的竞争对手,唯一原因是“它们提供的通讯功能和各自网络的规模”。特别是,网络的规模似乎是至关重要的,因为它决定了用户可以接触到的人数。
 
此外,该委员会发现,许多人会同时使用这两种社交信息服务。如果WhatsApp用户真的对Facebook的隐私做法感到反感,以至于宁愿使用WhatsApp,那么为什么高达90%的用户同时也是Facebook的用户呢?
 
由于这些原因,委员会的结论是,隐私并不是合并公司之间竞争的一个重要方面。因此,它不能利用这一参数下的竞争下降作为限制或拒绝合并的基础。
 
尽管WhatsApp的隐私保护做法已被Facebook家族其他成员的数据收集和使用做法所取代,但这一判断在今天看来仍然是合理的。当时根本没有证据表明消费者是根据Facebook Messenger和WhatsApp之间的隐私差异来选择他们的通讯应用的。
 
欧盟委员会2016年对微软(Microsoft)与领英(LinkedIn)合并的审查则得出了一个略有不同的教训。领英在德国和奥地利的专业社交网络竞争对手Xing提供了数据共享的“选择加入”选项,而领英提供的“选择退出”选项则不那么安全。但是,与Facebook的案例不同,委员会得出的结论是,这种隐私差异是“市场竞争的一个重要参数,也是客户选择不同产品的驱动因素”。
 
委员会还发现,微软有能力和动机使用某些集成和预安装实践来遏制专业社交网络市场的竞争。取消这一竞争会减少消费者对自己喜欢的社交网络的选择,同时也会限制消费者在隐私方面的选择,隐私是专业社交网络竞争的一个“重要参数”。
 
当微软承诺限制他们在整合和预装领英应用程序方面的行为时,欧盟委员会最终批准了合并。它没有附加任何与隐私实践相关的条件。
 
在这个案例中,隐私问题增加了欧盟委员会在批准合并前对合并进行限制的砝码,但至关重要的是,隐私只是微软有能力和动机阻止专业社交网络市场竞争这一关键发现的一个补充。如果隐私根本不是竞争的一个参数,那么补救措施也将完全相同。
 
隐私需要单独监管,而不是作为竞争政策的附属物。
 
基本事实是,只有当隐私与保持竞争条件相吻合时,合并审查才能促进隐私的保护。在Facebook Messenger和WhatsApp在隐私方面缺乏竞争的情况下,审查机构没有能力阻止这宗可能终止WhatsApp保护隐私做法的合并。如果微软没有能力或动机阻止领英在市场上的竞争,那么审查机构也将无力保护领英竞争对手更为尊重隐私的做法。
 
这并不是说在隐私方面就没有问题。美国需要一部全国性的隐私法,不仅能够回应消费者的担忧,还可以解决行业在美国所面临的分裂问题,并能够将美国的政策选择作为一种国际模式。把隐私作为竞争的一个参数并不是一个错误,而是一个不错的竞争策略。但这并不能很好地促进隐私权的发展,也不能取代一部以隐私为目标的新的国家法律。

关键字:CIO 反垄断执法 隐私

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