最近手机圈最火的事情之一当属360和酷派之争了，双方一周以来可谓唇枪舌剑、你来我往、图穷匕见、相爱相杀，层出不穷和屡破底线的爆料喊话着实给中国的看客们平添了不少茶余饭后的下料，同时也让圈子里的专业人士疑窦丛生：究竟这两口子是真的已经感情破裂、反目成仇，还是只是用心良苦地唱一番“苦肉计”，让360和酷派所曾经极为看重的合作项目——曾经只在手机圈的深潭里砸出一声若有若无的闷响就再无风声的“大神/奇酷”项目——重回舞台的中央成为聚光灯的焦点？毕竟两个公司的百度指数自360披露律师函开启撕逼大战帷幕之后，双双火箭式飙升。

以下为一名律师对双方法律条款的详细分析全文：

作为一名投融资律师，360和酷派之间是真撕逼还是实炒作并不是笔者关心的焦点，毕竟法律不问主观动机，而只关注客观行为。从后者来看，目前双方打的主要还是以道德撕逼揭短为主的 “公关战”范畴，无论是360所披露的律师函内容，抑或是酷派的回应，在法律理由及证据支撑上等问题上都闪烁含糊、语焉不详，只是简单地表达法律态度及主张而已。虽然双方在媒体上看上去热热闹闹地对抗了一周，实际上却都还是在耍嘴皮子、使花架子，真正出血到肉的法律层面交锋其实并未开始。根据笔者经验，这如果不是真的要“炒作”的话，那多半是双方对法律问题及策略的研究尚未成熟所致。毕竟360和酷派的手机合作项目标的涉及几十亿，相关投资协议文件岂能不聘请国际知名的专业律所以及内部法务进行层层把关？其中的关键商务条款及概念也必定是经过反复审核，双方为了最大化自身利益也肯定设置了不少风险防范条款，甚至三步一坑、五步一雷的情况在这种大型合资项目中也并不鲜见。难道酷派在法律层面也像当前其在媒体公关战所处的局势那样——被360压制地死死的毫无还手之力吗？实务的经验告诉我真相恐怕没有表面呈现的那么简单。酷派敢公然在回函声明中明确表明乐视的入股行为不构成对360的违约，那必定是有所凭据的。毕竟引进乐视那么大的事情，酷派怎么都得事前跟律师及内部法务再三商量过是否违反之前签订的协议规定吧。因此，现阶段诸多媒体中仅仅依据360方公布的协议冰山一角，就对号入座认定 “酷派缺乏商业精神，明显违约面临破产”这样的结论，恐怕还为时尚早，失之谨慎，双方打下去分分钟有可能剧情反转打脸。即使只是从360方公布的一些证据片段，也能找出一些蛛丝马迹来印证笔者上述判断。

简单来说，这个条款讲了两个事情。第一，Coolpad不能以任何方式与360方的竞争对手就“竞争性业务”方面展开商务合作；第二，酷派不能发行或转让自身集团的股权给360方的主要竞争对手，也不得认购360方主要竞争对手的股权。其目的，就是要贯彻商业上的“一夫一妻”制，让双方专注于与对方的合作，不能引入第三者干扰双方的“感情”及事业发展。

从上述条款的字面上看，酷派与乐视的合作行为确实有违约之嫌。毕竟从今年上半年乐视就已经推出自身品牌的手机业务及产品，与360和酷派合资的“奇酷手机”业务构成了竞争关系。难怪舆论都言之凿凿：你酷派现在既和360方以及双方合资公司“奇酷”的竞争对手乐视达成了股权转让，而且还可能要进一步开展手机开发合作，岂不正好违反了“竞业禁止条款”的限制？！然而讽刺的是，360所公布的协议条款却未必能够支持上述结论。读者请看，该协议条款是针对“投资者”的“（主要）竞争对手”对酷派进行竞业限制的。那么“投资者”是谁呢？根据公开信息显示是360控制的名为Tech Time Development Limited的BVI公司，这种公司在实际商务上主要其避税的作用，其背后操盘的还是奇虎360母公司。乐视会是奇虎360的“（主要）竞争对手”吗？这取决于协议文本是否对这个术语有明确定义。不过从我个人经验常识来看，跟乐视拿来比较的，往往是优酷、土豆或线下创维等厂商/公司，360只听说过跟百度搜索、QQ安全助手等打得死去活来，从来没有谁将这两家公司拎在一起扯出什么关系。另外再仔细分析相关条款，还会发现条款中有另外一个关键术语——“竞争性业务”。以专业律师对大型合资协议事无巨细、不厌其烦的界定风格来看，打死我也不相信这两个术语没有一个详细的定义，事实上这两个术语必定是双方谈判时反复拉锯的必争之地，恐怕也将成为解答酷派出轨孰是孰非的题眼。那么酷派究竟是否已经明显违约？笔者将在下文中结合协议文本及自身经验做一些浅显的初步分析。

首先，什么样的业务构成“竞争性业务”？这在法律专业领域，典型如竞争法、知识产权法等，都是必须分析的关键问题，360和酷派所聘请的专业律师及法务对此不可能放过。为什么笔者那么肯定？读一读关于“竞争性业务”定义的条款原文就知道了：“在与‘受限制业务’相同或相似或与之竞争的任何业务”。看见了么？“受限制业务”！360和酷派之间必定曾经就“什么构成竞争性业务”这个关键问题做过详细讨论并形成了一个限制范围！而且笔者大胆推测，这个“限制范围”，绝不是泛泛而论的什么“手机业务”。从酷派的声明以及双方合作的“奇酷”商业模式来看，这个“限制业务范围”应该会局限在“电商渠道销售的手机业务”，而不限制酷派在公开渠道、运营商以及海外市场的手机业务合作。否则酷派上周哪敢那么肆无忌惮地在风口浪尖之际宣布其为公开渠道开发的“IVVI”手机与乐视合作全面升级的消息？不过，据笔者所知，乐视的超级手机在目前阶段也是通过电商渠道发售的，即使笔者假设正确，如果日后酷派要和乐视一起研发及制造“乐视”手机，恐怕还得落入“竞争性业务”的范围。

不过我想乐视及酷派的高层也不至于那么榆木脑袋。例如如果乐视与酷派达成合作之后转变商业及销售模式，那是不是还构成“竞争性业务”就不好说了，其实上述乐视与IVVI的合作就是一个端倪——你不让我走电商，那我就走公开市场。更何况，直至目前我们能从公开渠道得到的信息也只是说乐视方购买了酷派香港上市公司（“酷派集团”）18%的股权，酷派在此是被动方，所谓“在竞争性业务中拥有权益、管理、控制、参与”行为等是无从谈起了，也没有任何情报显示酷派与乐视在电商手机甚至是任何类型的手机研发/生产/销售等方面达成了正式的“合资/合作”甚至是咨询协助协议，即使是走得最前的IVVI也只是宣布跟乐视达成视频整合及平台共享合作而已，并未涉及手机研发等内容。

另外从酷派蒋总的“泣血发言”所披露的信息来看，酷派和酷派要开启合作之前，三方是通过气的，当时气氛还很“愉快”，360的声明对此事实也没有否认，酷派蒋超作为堂堂大公司副总，应该也不会公然撒谎，所以估计是确有此事。那为什么当时气氛“愉快”呢？笔者猜测，除了蒋超先生所阐述的理由之外，酷派当时还可能承诺了酷派与乐视会在合资协议所界定的框架内进行手机合作，例如至少在电商方面的手机要以“奇酷”（Coolpad E-Commerce的集团成员）的名义或渠道进行研发或销售。如果是那样，可就不是“竞争”，反倒是“合作”了。

其次，“（主要）竞争对手”也是双方投资协议中非常关键的概念。尤其是在360主张酷派违反的“竞争禁止”条款中，分别使用了“竞争对手”和“主要竞争对手”两种不同的说法。个中微妙之处，行外人估计体会不出来，但专业律师应该对此会具有足够敏感，这就是有定义需求的标志！而且双方肯定是有意使用了这两个不同的提法！360和酷派多半在投资协议中就这两个术语做了详细界定，否则怎么区分两者外延，怎么明确谁是所谓“主要”竞争对手，谁不是？为了最大程度明确权利义务，甚至还可能在定义中对“（主要）竞争对手”进行具体点名。而根据条款规定，“合资合作”以及“股份发放/认购”等限制针对的对象正是 “（主要）竞争对手”。那么，LETV，包括购买酷派股权的Leview Mobile HK Limited，会是投资协议中所定义的“（主要）竞争对手”吗？要回答这个问题，我们要首先查询一下这个协议中所说的“投资者”，即奇虎360方的主要经营范围。经登录市场主体信用信息网查询，360集团的基本经营范围信息如下：

可以发现，两家公司确实在“互联网信息服务”、“计算机系统服务”、“销售计算机软/硬件及辅助设备”以及“（技术）计算机软硬件开发”方面存在业务重叠，但是否存在竞争关系，还需要细分认定，并不能从简单字面意义上得出。例如360最着名的产品“360安全卫士”，就属于“技术开发/计算机系统服务”类别，此功能主要是反病毒、优化电脑、管理软件等，但乐视就没有这方面的竞争产品，自然不能说是360的竞争者。而且在最重要的“手机业务”方面，只有360的经营范围有所涉及（“销售通讯设备”）。所以，像当前IVVI与乐视就互联网视频整合这样的合作，如果乐视以“乐视网信息技术有限公司”为主体与酷派/IVVI合作，那么该主体本身既不能被认定为是360的“竞争对手”，同时也很难认定为是“竞争性业务”，360恐怕对此是有苦难言。不过对360有利的是，这次收购酷派上市公司股份的Leview Mobile HK Limited，其经营范围恰恰是“研发及制造智能手机”，这至少在字面上已经构成了认定为“竞争对手”的初步证明（prima facie evidence）。

但是，结合协议文本对“竞争对手”的具体行为限制来看，Leview Mobile HK Limited只是构成入股，至少直至目前为止并没有跟酷派就“研发及制造智能手机”达成任何合资或合作协议，360要坐实酷派违反该条款的a款ii项恐怕很困难。而对于b项的限制，具体针对对象却是“主要竞争对手”，假设双方确实是有意使用此说法并对此术语作出了详细界定，那么笔者不认为乐视及其关联公司会落入这个定义限制范围。因为从360的主营业务来看，搜索、安全、移动游戏是其三大支撑板块，所谓“主要竞争对手”应该会围绕这些业务进行界定，参照红衣大炮的交战记录，360以往瞄准的可都是百度、腾讯这些搜索/安全/移动游戏巨头。而乐视的主打产品及业务却是互联网视频及电视等终端产品，竞争对象在线上则是爱奇艺、优酷、土豆等视频网站，线下则是创维、TCL等电视终端厂商。双方无论是法律意义的经营范围还是以往竞争历史来看并没有多少交集，如果不是这次酷派事件，连擦枪走火也难。不过，根据投资协议的目的，360可能会特别将“手机业务”方面的竞争厂商纳入到“主要竞争对手”之内。但即便如此，双方也肯定不会泛泛地把所有从事手机业务的竞争厂商通通放到“主要竞争对手”这一术语的内涵之中。所谓“主要”，必定有某种具体针对性，或规定了某种认定标准（例如营业额超过多少等），否则凡是从事搜索、安全、移动游戏及手机业务的厂商都算作“主要竞争对手”的话，不仅设置这个术语的目的完全无法达到，而且还极大限制了酷派的业务拓展，这么傻的事酷派的律师及法务会允许吗？反正我是无法想象这种可能性的。

如果猜想正确，那么从酷派蒋总披露的说法来看，酷派跟360的投资协议早在今年1月份就已经谈完，而乐视在4月15日才正式宣布发布第一款超级手机。所以如果采取具体指定的方式确定“主要竞争对手”，根本不可能包括乐视；如果采取某种具体达标标准，那恐怕乐视手机的当前营业量及市场份额等关键指标都还不够格。要我说，至少把 “中华酷联”其他三家以及与周鸿祎有隙的雷军“小米”作为主要竞争对手干掉，才比较符合常理吧。因此，乐视及其关联公司是不大可能被算作“主要竞争对手”的。

笔者对媒体上言之凿凿的“酷派明显违约”论断持谨慎保留态度。说不定叫的越响的那个反而越心虚呢，这种事在实务中也不知发生过多少次了，再反转一次也不是没有可能。无论如何，360在本周“适当时候将公布酷派违约详情”将肯定是进一步分析及解读本次事件的重要契机，希望双方能真正爆一些“硬材料”，不要再搞一些若有若无的“风花雪月”之事糊弄我等看客观众。届时如果还有精力，我再凑合一些胡言乱语以飨读者吧。