大数据的技术背景和大数据思维

大数据的英文表述为BIG DATA,而非LARGE DATA,LARGE的中文意思是“巨大的”，BIG的中文意思是“不小的，比小更大的”,大数据的“大”不是单指数量大，而是指具有完备性和多维性。如通话记录、人口信息等，虽然记录数是LARGE的，但因不具备完备性、多维性，并非是真正的大数据。大数据是一种非结构化数据(结构化数据指有统一字段(如名字、性别、年龄)的记录)，但包含的信息量远远大于结构化数据。大数据技术的数学基础是统计学和概率论，最核心的数学公式是车比雪夫不等式(也称“大数定理”),所有大数据应用系统的数学模型基础都是这个大数定理，包括在围棋领域战胜人类的AlphaGo。计算机科学家根据不断优化的数学模型设计出算法，进而开发出各种应用系统。摩尔定律直至今日还有效，即计算机的计算能力还可以大幅提高。越来越强大的计算机集群处理越来越多的数据，不断优化数学模型(也称“机器学习”)，不断提升取得最优形态的最高概率的效率，也就越来越“智能”。可见，“人工智能问题”实质上是“处理大数据的问题”。

大数据的数学方法和大数据的计算机系统设计方法也改变了人们进行科学研究、文学历史研究、商业运作的思维模式。我们原来传统的思维模式系“寻找、推理事物之间的因果关系”，即“先因后果”;而大数据的思维方式完全不同——“从大量的数据中的关联性发现答案，即便不知道原因”，即“先果后因”。大数据思维的判断结果是基于数据的关联性而来的，是模糊的趋势判断，即最优结果概率最高的选择。

从技术上看“大数据杀熟”的运行机制：用户通过电子商务平台与或者平台上的商户(以下统称“平台商”)进行交易，包括浏览、收藏、磋商交易条件、下单、发货收货、确认收货、付款、评价等常规行为，也包括秒杀、抢优惠券、平台抢单、退货、投诉等非常规行为，以上一系列行为的记录在交易平台形成了交易数据。经过时间、用户数量的累积，加上交易平台的数据融合(不同交易平台的数据互通和共享)，平台上的数据便发展成为了“大数据”。这时平台商开发大数据分析系统，对取得的交易大数据进行数据挖掘，按照效益最大化的商业目的，设计优化数学模型(或者叫机器学习)，大数据分析系统输出价格优化策略——对老客户、价格不敏感客户、忠诚客户(统称“白名单客户”)采取非优惠价格政策，而对新客户、价格敏感客户(统称“灰名单客户“)采取优惠价格政策，以促使其转变为“白名单客户”。

分析“大数据杀熟”法律关系的基础

大数据杀熟为电子商务平台交易的商业场景之一，在法律上属于买卖合同法律关系。区别于在交易过程中用户有无还价的机制，平台商在平台上出示商品和服务价格的行为分别为要约邀请或要约。分析平台商的要约或要约邀请有无违法、有无损害消费者权益，笔者认为应首先分析交易数据所有权及用户隐私权两大基础法律问题。

交易数据所有权的归属

交易数据包括两类，一类为用户个人信息，另一类为交易行为记录。用户个人信息指用户的姓名、联系电话、地址、邮箱甚至性别、年龄、个人生物识别信息等与用户人身有强关联性的信息，属于用户人格信息，此类信息的所有权毫无疑问属于用户。依据《民法总则》第111条的规定，平台商在交易的过程中取得了用户的个人信息，有责任有义务确保此类信息的安全，不得非法使用。《网络安全法》也详细规定了泄露个人信息的法律后果。

区别于用户个人信息，交易行为记录的所有权并不属于用户。交易行为记录产生于交易过程，由买方(用户)、卖方(平台商)、中间方(包括信息服务提供商、第三方结算方)等多方的行为共同形成，并非为用户独占。交易行为记录由平台商依法依规予以保存和维护，保存和维护成本由平台商承担，并且交易行为记录的产生应符合平台商的平台规则和数据格式，因此笔者认为交易行为记录数据所有权属于平台商。平台商利用大数据分析系统，使用、挖掘平台交易记录数据，发现各类数据之间的强关联性，进而输出价格优化结果，获取商业利益，具有法律上的正当性。

用户隐私权

《民法总则》第110条明确规定了自然人享有隐私权，但没有进一步划定隐私权的范畴。在“大数据杀熟”的场景中，交易行为记录数据的所有权虽然属于平台商，但平台商使用交易行为记录是否侵犯用户的隐私权?交易行为记录是否包含用户的隐私信息从不同的角度看有不同的判断，存在很大的争议，在司法实操中往往以“损害名誉”为判定侵权的标准。另外，在实际的交易场景中，有些平台应用(如大众点评、导航APP)必须取得用户的位置信息授权才能为用户提供服务，更多的时候在用户使用平台之初平台功能便“强迫”用户授权使用位置信息等涉隐私权的信息，用户为了便利性，往往同意授权。因此，认为“大数据杀熟”有损用户的隐私权颇为牵强。

“大数据杀熟”的法律红线

虽然大数据杀熟符合商业获利性的逻辑，也是新技术应用的产物，但是我国现有的法律对于“大数据杀熟”在一定的条件下还是有法律红线的，若平台商触及红线，应法应当承担法律责任。

《反垄断法》的法律红线

依据《反垄断法》第十七条的规定，在平台商具备：

1、市场支配地位;2、无正当利用两个要件的条件下，实施的大数据杀熟行为，构成违法。

从《反垄断法》角度论用户权益保护，用户最优办法为“货比三家”，自由选择平台优化交易。

《消费者权益保护法》的红线

依据《消费者权益保护法》第十条关于消费者公平交易权以及第八条消费者知情权的规定，平台商应明确告知消费者其实施的价格政策以及价格条件，否则有损消费者的相关权益。当然，从反向看，如果平台商根据大数据系统的输出，对不同类别的消费者在不同消费场景下(如不同的时段、区域、用户级别)实施不同的“优惠措施”，为商家的自主经营行为，难言违法，而只能归为“杀鸡取卵”的商业道德问题。

《价格法》的红线

《价格法》第七条明确了公平定价的原则，第十四条进一步规定了不得实施价格歧视，但需要说明的是，十四条中的“价格歧视”的主体适用范围为“其他经营者”，而消费者并没有纳入适用主体范围。

综看上述三条法律红线，在用户遭遇大数据杀熟而权益受损时，救济权利的法律依据颇为尴尬，难于落在实处，主要的原因在于上述三部法律形成时间较远，有所滞后，对于近年新出现的“大数据杀熟”现象难免力不从心。

未来正在来，我们正在迈入大数据的时代。在摩尔定律失效之前，利用大数据的方法，我们可以发现更多的未知，创造更多的奇迹。我们的思维方式在变，研究方法在变，商业规则在，法律也应在变。大数据杀熟不是洪水猛兽，法律有责任也有力量去伪存真，规制不诚信的行为，但也不能成为技术发展的障碍。